Maître,
Objet: Propriété présumé d'actions en cas de droit d'achat ou de rachat
La présente est en réponse à votre lettre du 7 mai 1991 dans laquelle vous demandez notre interprétation concernant l'application de l'alinéa 251(5)b) et du paragraphe 256(1.4) de la Loi de l'impôt sur le revenu (ci-après "la Loi") dans une situation ou une convention entre actionnaires contient une clause qui a l'effet de provoquer l'offre automatique et irrévocable des actions d'un actionnaire aux autres actionnaires advenant certaines circonstances.
Vous mentionnez que dans toute compagnie privée où l'on retrouve plusieurs actionnaires, il est de pratique courante que ces derniers signent entre eux une convention d'actionnaires. Ces conventions visent habituellement l'un des buts suivants: 1. assurer le maintien de la détention proportionnelle d'actions entre les actionnaires; 2. conserver la caractère privé de la compagnie en empêchant les tiers d'en devenir actionnaire; 3. assurer un marché pour les actions; 4. régler d'avance certains domaines dans l'administration, l'opération et le financement de la compagnie susceptibles d'être des sources de conflits.
Il est fréquent, dans les conventions d'actionnaires, de retrouver des dispositions restreignant le transfert et la vente des actions pour les fins des objectifs mentionnes ci-dessus. Les clauses utilisées pour ainsi restreindre le libre trafic des actions sont surtout de trois ordres:
1 Le cas de premier refus;
2 Le cas du "shotgun"; et
3 Le cas du droit ou de l'option d'achat.
Puisque le Ministère s'est déjà prononcer sur les deux premiers cas, vos préoccupations sont surtout sur le troisième cas. Ce droit est une clause couramment utilisée dans la rédaction de convention entre actionnaires, qui a l'effet de provoquer l'offre automatique et irrévocable des actions d'un actionnaire aux autres actionnaires advenant certaines circonstances.
L'offre dont il est question est sujette à une condition suspensive et, le jour où l'une des conditions visées par la convention se produit, l'offre devient opposable à l'actionnaire concerné.
Les circonstances déclenchant ainsi l'offre de vente des actions d'un actionnaire, peuvent, selon la volonté des actionnaires, couvrir plusieurs situations: a) l'invalidité permanente b) la retraite automatique à compter d'un âge prédéterminé c) l'inaptitude (anciennement "l'interdiction") d) la cessation du travail au service de la compagnie e) le manquement à un engagement de non-concurrence f) la fraude, le vol ou le détournement à l'encontre de la compagnie g) la faillite personnelle de l'actionnaire h) le changement du contrôle d'un actionnaire corporatif i) la contravention à une disposition de la convention j) le décès d'un actionnaire, etc.
Toutes ces circonstances donnent droit, à un certain moment dans le temps, à certains actionnaires d'acheter les actions de actionnaire en défaut.
Vous désirez savoir si un tel genre de clause "offre automatique" pour chacune des circonstances énumérées aux paragraphes a) à j) ci-dessus sont visées par les dispositions de l'alinéa 251(5)b) et du paragraphe 256(1.4) de la Loi.
NOS COMMENTAIRES
Tel que mentionné au paragraphe 21 de la Circulaire d'information 70-6R2 du 28 septembre 1990, le Ministère n'émet pas d'opinion sur des transactions projetées sauf sous forme de décisions anticipées en matière d'impôt sur le revenu. Puisqu'une convention d'actionnaires incluant une ou plusieurs des différentes clauses décrites ci-dessus pourraient être une transaction projetée, nous ne ferons aucun commentaire qui y soit directement relié. Cependant, nous pouvons émettre les commentaires généraux suivants.
L'alinéa 251(5)b) de la Loi prévoit, entre autres, qu'une personne qui a le droit, en vertu d'un contrat, en "equity" ou autrement, d'acquérir des actions (ou d'en contrôler les droits de vote) est réputée occuper la même position, en ce qui concerne le contrôle d'une corporation, que si les actions appartenaient effectivement à cette personne, sauf si un ou plusieurs des droits ne peuvent être exercés qu'advenant la faillite, le décès ou l'incapacité permanente d'un particulier désigné au contrat. Il nous apparaît que cette disposition pourraît être applicable dans une situation telle que celle mentionnée ci-dessus; les actionnaires participants à la convention entre actionnaires ont un droit conditionnel d'acquérir les actions de l'actionnaire se retirant des affaires, lequel aura une obligation de vendre. En outre, le retrait des affaires n'est pas exclut de l'application de l'alinéa 251(5)b) de la Loi. Tel que mentionné au paragraphe 3 du Communiqué spécial au IT-419 daté du 12 août 1991, les dispositions de l'alinéa 251(5)b) de la Loi ne sont pas considérées applicables s'il n'est pas évident que les deux ou toutes les parties ont un droit ou une obligation d'acheter ou de vendre, selon le cas. Cette exception ne nous apparaît pas applicable ici, les actionnaires restant ayant un droit réel d'acheter les actions de l'actionnaire se retirant, lequel a une obligation réelle de vendre.
Comme vous l avez signalé la position du Ministère est que les dispositions de l'alinéa 251(5)b) et du paragraphe 256(1.4) de la Loi ne s'appliquent pas aux conventions entre actionnaires comportant seulement les clauses communément appelées "droit de premier refus" et "d'achat forcé" ("shotgun").
La présente opinion ne constitue pas une décision anticipée et, tel qu'il est mentionné au paragraphe 21 de la Circulaire d'information 70-6R2 du 28 septembre 1990, elle ne lie pas le Ministère.
Veuillez agréer, Maître, l'expression de nos sentiments les meilleurs.
pour le DirecteurDivision des réorganisations et des entreprises étrangèresDirection des décisionsDirection générale des affaires législatives et intergouvernementales