Principales Questions: Are there income tax consequences resulting from the issuance of discretionary shares?
Position Adoptée: Subsection 15(1) or paragraph 69(1)(b) could apply, depending on the facts and circumstances surrounding the particular situations.
Raisons: Subsection 15(1) may apply where a benefit is conferred by the corporation. For example, this could be the case where shares are issued by a corporation for consideration that is less than the fair market value of the said shares. If the benefit is conferred by a shareholder rather than by the corporation, paragraph 69(1)(b) may apply to the shareholder. Finally, the potential application of subsection 245(2) should be considered in any particular situation.
XXXXXXXXXX 2010-036413 Sylvie Labarre, CA Le 19 mai 2010
Monsieur,
Objet : Actions à dividendes discrétionnaires
La présente est en réponse à votre lettre du 15 avril 2010 dans laquelle vous nous demandez notre opinion à l'égard des incidences fiscales qui pourraient découler de la souscription à des actions comportant un dividende discrétionnaire selon les divers scénarios suivants.
À moins d'indication contraire, toute référence à un article de loi ou à une de ses composantes dans le présent document constitue une référence à un article de la Loi de l'impôt sur le revenu ou à une de ses composantes.
Faits
Les faits suivants s'appliqueraient à toutes les situations.
Le capital-actions d'Opco serait composé de deux catégories d'actions. Les actions de catégorie " A " seraient votantes et participantes pari passu au reliquat de la société en cas de liquidation. De plus, elles donneraient droit à un dividende discrétionnaire. Les actions de catégorie " B " seraient non votantes et participantes pari passu au reliquat. Les actions de catégorie " B " donneraient également droit à un dividende discrétionnaire.
Lors de l'incorporation d'Opco, X souscrirait à 100 000 actions de catégorie " A " du capital-actions d'Opco pour un capital versé total de 1 000 $.
Toutes les actions émises et en circulation du capital-actions de Gesco seraient détenues par X.
Cas A
Lors de l'incorporation, Gesco souscrirait à une action de catégorie " B " du capital-actions d'Opco pour un capital versé de 0,01 $.
Cette structure serait mise en place avec l'objectif de verser des dividendes à Gesco afin de mettre les liquidités excédentaires à l'abri des créanciers éventuels et de conserver le statut de " société exploitant une petite entreprise " (ci-après " S.E.P.E. ") d'Opco.
Cas B
Dix ans après la souscription initiale de X, Gesco souscrirait à une action de catégorie " B " du capital-actions d'Opco pour 5 $ au moment où les actions de catégorie " A " détenues par X auraient une valeur de 500 000 $.
Cette structure serait également mise en place avec l'objectif de verser des dividendes à Gesco afin de mettre les liquidités excédentaires à l'abri des créanciers éventuels et de conserver le statut de S.E.P.E. d'Opco.
Cas C
Lors de l'incorporation, l'époux de X souscrirait à une action de catégorie " B " du capital-actions d'Opco pour un capital versé de 0,01 $.
L'objectif de cette structure serait d'effectuer du fractionnement de revenu en payant des dividendes à l'époux de X.
Cas D
Dix ans après la souscription initiale de X, l'époux de X souscrirait à une action de catégorie " B " du capital-actions d'Opco pour 5 $ au moment où les actions de catégorie " A " détenues par X auraient une valeur de 500 000 $.
Les statuts d'Opco prévoiraient qu'Opco ne pourrait jamais payer un dividende à l'époux de X qui aurait pour effet de réduire la valeur marchande des 100 000 actions de catégorie " A " détenues par X à un niveau inférieur à 500 000 $.
L'objectif de cette structure serait également d'effectuer du fractionnement de revenu en payant des dividendes à l'époux de X.
Cas E
Lors de l'incorporation, un employé non lié souscrirait à une action de catégorie " B " du capital-actions d'Opco pour un capital versé de 0,01 $.
L'objectif de cette structure serait de payer éventuellement des dividendes à l'employé non lié.
Question
Vous désirez savoir si, dans les cas que vous nous soumettez, la souscription des actions de catégorie " B " et le versement de dividendes discrétionnaires entraîneraient des incidences fiscales pour les actionnaires d'Opco et pour Opco.
Nos commentaires
Tel qu'il est mentionné au paragraphe 22 de la Circulaire d'information 70-6R5 du 17 mai 2002, l'Agence du revenu du Canada (" ARC ") a comme pratique de ne pas émettre d'opinion écrite concernant des transactions projetées autrement que par voie de décisions anticipées. Par ailleurs, lorsqu'il s'agit de déterminer si une transaction complétée a reçu le traitement fiscal adéquat, la décision en revient d'abord à nos bureaux des services fiscaux à la suite de l'examen de tous les faits et documents, ce qui est généralement effectué dans le cadre d'une mission de vérification. Nous pouvons toutefois vous offrir les commentaires généraux suivants qui, nous l'espérons, vous seront utiles. Ces commentaires pourraient cependant, dans certaines circonstances, ne pas s'appliquer à votre situation particulière.
La question de savoir si, dans les différents scénarios mentionnés ci-dessus, le montant payé lors de la souscription des actions de catégorie " B " du capital-actions d'Opco représenterait la juste valeur marchande des actions de cette catégorie est une question de fait. Étant donné que la détermination de cette valeur ne relève pas de la Direction des décisions en impôt, nous ne pouvons pas émettre de commentaires généraux à l'égard de cette juste valeur marchande.
Par conséquent, nous ne pouvons pas vous confirmer que les actions de catégorie " B " seraient souscrites pour un montant égal à la juste valeur marchande des actions.
Les incidences fiscales découlant de la souscription d'actions de catégorie " B " seraient fonction, entre autres, de la juste valeur marchande de ces actions lors de leur souscription.
L'analyse de certains facteurs comme les ententes entre les parties, l'objectif de la mise en place de la planification, l'intention quant aux versements de dividendes au détenteur des actions de catégorie " B " pourrait nous amener à conclure qu'un avantage économique serait conféré au détenteur des actions de catégorie " B ".
Ainsi, dans certaines situations, nous sommes d'avis qu'il serait possible d'argumenter qu'Opco confèrerait, au détenteur des actions de catégorie " B ", un avantage visé par le paragraphe 15(1) lors de l'émission desdites actions. Par exemple, nous pourrions arriver à cette conclusion dans une situation où le montant payé pour les actions de catégorie " B " ne représenterait pas la juste valeur marchande des actions de cette catégorie au moment de la souscription. Par ailleurs, dans le cas E où c'est un employé non lié qui acquerrait les actions, ledit avantage pourrait avoir été conféré à titre d'employé plutôt qu'à titre d'actionnaire et il pourrait alors être imposé en vertu de l'article 6 plutôt qu'en vertu de l'article 15.
Par contre, il pourrait y avoir des circonstances où nous serions d'avis que c'est X qui confèrerait l'avantage et non Opco. À ce moment, nous pourrions considérer que le paragraphe 69(1) s'appliquerait plutôt que le paragraphe 15(1). Si le paragraphe 69(1) s'appliquait, X aurait disposé d'un droit, d'un intérêt ou d'une participation quelconque dans Opco en faveur du souscripteur d'actions de catégorie " B ". X serait donc réputé avoir reçu par suite d'une telle disposition une contrepartie égale à la juste valeur marchande du bien disposé aux termes de l'alinéa 69(1)b). Nous vous référons sur ce point entre autres à la décision La Reine c. Kieboom, 92 DTC 6382 (C.A.F.).
De plus, si X disposait d'un droit, d'un intérêt ou d'une participation quelconque dans Opco en faveur de l'époux de X comme dans le cas D, nous pourrions également argumenter que les règles d'attribution prévues au paragraphe 74.1(1) s'appliqueraient pour réattribuer à X tout dividende payé sur les actions de catégorie " B " détenues par l'époux de X.
Nous devrions également examiner l'ensemble des faits et circonstances entourant une situation donnée particulière pour déterminer si l'utilisation d'actions à dividendes discrétionnaires dans cette situation entraînerait l'application du paragraphe 245(2) à cette situation donnée particulière.
Sous réserve de l'application des règles d'attribution ou du paragraphe 245(2) à une situation donnée, les règles habituelles d'imposition de dividendes s'appliqueraient à l'égard des dividendes discrétionnaires reçus par un actionnaire.
Ces commentaires ne constituent pas des décisions anticipées en matière d'impôt sur le revenu et ne lient pas l'ARC à l'égard d'une situation particulière.
Nous vous prions d'agréer, Monsieur, l'expression de nos sentiments distingués.
Stéphane Prud'Homme, notaire, M.Fisc.
pour le directeur
Division des réorganisations des sociétés
et de l'industrie des ressources
Direction des décisions en impôt
Direction générale de la politique législative
et des affaires réglementaires